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Anhörung des Beschuldigten vor Akteneinsicht an Verletzte

Das Bundesverfassungsgericht hat sich in einem Beschluss über einen Eilantrag vom 08.10.2021 noch einmal sehr deutlich zum Akteneinsichtsrecht des Verletzten positioniert. Diesem hat nämlich eine Anhörung des Beschuldigten vorauszugehen, was in der Praxis sehr häufig schlicht ignoriert wird. Hierzu führt das Bundesverfassungsgericht aus:

In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass die Gewährung von Akteneinsicht nach § 406e Abs. 1 StPO regelmäßig mit einem Eingriff in Grundrechtspositionen des Beschuldigten, namentlich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, verbunden ist und die Staatsanwaltschaft vor Gewährung der Akteneinsicht deshalb zu einer Anhörung des von dem Einsichtsersuchen betroffenen Beschuldigten verpflichtet ist. Die unterlassene Anhörung stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, der durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden kann.

Mit Blick auf die Art und Weise der Anhörung sei hierbei zu berücksichtigen, dass es das Prozessgrundrecht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG gebiete, in einem gerichtlichen Verfahren grundsätzlich vor einer Entscheidung – umfassend – Gehör und damit Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Den Beteiligten muss die Möglichkeit gegeben sein, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten und durch einen sachlich fundierten Vortrag die Willensbildung des Gerichts zu beeinflussen.

Bundesverfassungsgericht (BVerfG): Anhörung des Beschuldigten vor Gewährung von Akteneinsicht an Verletzte

Bei unterlassener Anhörung auf BVerfG-Rechtsprechung hinweisen

Bekanntlich erschöpft sich der Anspruch eines Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht schon in der bloßen Gewährung – vielmehr muss das Gericht dessen Ausführungen auch zur Kenntnis nehmen und erkennbar in Erwägung ziehen.

In der Praxis unterbleibt die Anhörung vor der Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten regelmäßig. Bei den Staatsanwaltschaften scheint die Rechtsprechung nicht hinreichend bekannt zu sein, was dazu führen sollte, diese häufiger hieran zu erinnern.

BVerfG, Beschl. v. 08.10.2021 – 1 BvR 2192/21


Die Abkehr vom qualifizierten Konnexitätserfordernis

Wenn ein Beweismittel die Beweistatsache belegen kann, liegt ein Beweisantrag vor, dem das Gericht nachgehen muss. Der 5. Straf­se­nat hat mit Beschluss vom 01.09.2021 (für BGHSt vorgesehen – 5 StR 188/21) entschieden, dass es einer darüber hinausgehenden Darlegungen der Plausibilität des Beweisergebnisses nicht bedarf. Insofern muss sich ein Be­weis­an­trag insbesondere nicht mit frü­he­ren hiervon abweichenden Beweisergeb­nis­sen aus­ein­an­der­set­zen. Damit weicht der 5. Strafsenat von der bisherigen Rechtsprechung des BGH ab. Hintergrund der Entscheidung ist die Neu­re­ge­lung des Be­weis­an­trags­rechts im Strafverfahren aus dem Jahr 2019.

Abkehr vom Konnexitätserfordernis durch Gesetzesänderung

Mit dem seit 13.12.2019 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens (BGBl. 2019 I S. 2121) ist § 244 Abs. 3 S. 1 StPO dahingehend geändert worden, dass ein Beweisantrag vorliegt,

wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll.

Beweisantrag, Beweisantragsrecht, Konnexitätserfordernis, Konnexität, Ablehnung

Ein Beweisantrag muss also zunächst keine weitergehende Anforderung erfüllen als die bloße Darlegung der Konnexität – im Sinne eines einfachen Zusammenhangs – zwischen Beweismittel und Beweistatsache. Diesbezüglich hat der 5. Strafsenat des BGH klargestellt, dass der Antragsteller hingegen nicht aufzeigen müsse, weshalb das von ihm benannte Beweismittel die unter Beweis gestellte Tatsache belegen können soll, obwohl die bisherige Beweisaufnahme möglicherweise andere Ergebnisse ergeben hat. In der Forderung nach einer solchen qualifizierten Konnexität läge eine unzulässige Beweisantizipation. Vielmehr müsse dem Antragsteller die Möglichkeit offen stehen, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, für die es nach der bisherigen Beweisaufnahme keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt und die ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint.

Lockerung der Anforderungen an die Konnexität von Beweisanträgen

Dementsprechend führt der Beschluss des BGH – im Einklang mit der Reform des § 244 StPO – zu einer Lockerung der Anforderungen an einen zulässigen Beweisantrag. Die Grenzen der Zulässigkeit eines Beweisantrags werden lediglich bei mangelnder Ernsthaftigkeit und der Antragstellung in Verschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO gezogen.

Aufgrund der Neufassung des § 244 Abs. 3 StPO fühlen sich die Richter und Richterinnen des 5. Strafsenats nicht an die Rechtsprechung anderer Strafsenate des BGH gebunden. Eine Entscheidung des Großen Strafsenats im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG war demnach nicht einzuholen.

Konsequenzen für das Beweisantragsrecht

Konkret auf das vom BGH entschiedene Verfahren bezogen ergeben sich folgende Konsequenzen für das Beweisantragsrecht:

Das Landgericht Berlin hat in einem Prozess wegen der Schüsse auf einen Mitarbeiter eines Finanzdienstleisters einen Beweisantrag des wegen Beihilfe verdächtigen Mitangeklagten abgelehnt, mit dem dieser durch Vernehmung eines Zeugen beweisen wollte, dass der angeschossene Nebenkläger und der Schütze vor der Tat unabhängig von ihm Kontakt hatten. Das Landgericht lehnte den Beweisantrag mit der Begründung ab, dass der Zeuge gegenüber einem bereits vernommenen Polizeibeamten vom Inhalt des Beweisantrags abweichende Angaben gemacht habe. Die Verteidigung habe nicht plausibel dargelegt, weshalb die Zeugenvernehmung nunmehr zu einem anderen Ergebnis führen solle. Im späteren Urteil stellte das Landgericht Berlin sodann fest, dass eine Verbindung von Schütze zu Nebenkläger nur über den wegen Beihilfe verurteilten Antragsteller bestanden habe.

Auf die Revision des Antragstellers hin hob der 5. Strafsenat seine Verurteilung wegen einer Verletzung des § 244 StPO auf, sodass die unterlassene Beweiserhebung insofern zum Erfolg der Verfahrensrüge führte. Mit der Benennung einer Beweistatsache und eines Beweismittels habe der Angeklagte die Anforderung der Konnexität gewahrt. Darüber hinausgehende „Anforderungen an die Konnexität, die die vom Landgericht vorgenommene Einstufung als bloßen Beweisermittlungsantrag rechtfertigen könnten, werden von Gesetzes wegen nach der umfassenden Neuregelung des Beweisantragsrechts […] nicht gestellt.“


Betäubungsmittelgesetz (BtMG)

von Klaus Weber, Hans Kornprobst und Stefan Maier

BtMG, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, Weber, Kornprobst, Maier, Rezension, Buchtipp, Strafrecht, Strafprozessrecht, Strafverteidigung, PraxisliteraturDer Praxis-Kommentar enthält auf 2431 Seiten eine umfassende, aber prägnante Darstellung, des sich stets weiterentwickelnden Betäubungsmittelstrafrechts. Neben der Kommentierung des BtMG werden mit dem AMG, dem AntiDopG und dem NpSG drei weitere Gesetze behandelt. Hierzu ergangene Verordnungen, wie etwa die Betäubungsmittel-Außenhandelsverordnung oder die Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung, sind als hilfreiche Ergänzung unkommentiert abgedruckt. Trotz der umfassenden Abhandlung betäubungsmittelrechtlicher Besonderheiten haben die Autoren stets die Verbindung zum allgemeinen Strafrecht im Blick, etwa wenn auf straßenverkehrsrechtliche Fragestellungen, die Thematik der Vermögensabschöpfung oder allgemeine Strafzumessungserwägungen Bezug genommen wird.

Dr. Klaus Weber schreibt basierend auf seiner langjährigen Erfahrungen als Ministerialbeamter, Abteilungs­leiter und Leiter einer in besonderem Umfang mit Betäubungsmittelsachen befassten Staatsanwaltschaft sowie zuletzt als Präsident des Landgerichts Traunstein. Seit der 5. Auflage bearbeiten Hans Kornprobst als Leiter der Staatsanwaltschaft München I (Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Dopingdelikte) sowie Stefan Maier, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Stuttgart, wesentliche Teile der Kommentierung zum Betäubungsmittelgesetz.

Die 6. Auflage ist im August 2021 erschienen und berücksichtigt bis zum Mai 2021 veröffentlichte Gesetzesänderungen, Rechtsprechung sowie Literatur. Damit sind sämtliche Novellierungen seit Erscheinen der Vorauflage im Frühjahr 2017 enthalten, so u. a.:

  • VO zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 02.07.2018 (BGBl. I S. 1078)
  • VO zur Änderung der Anlagen des NpSG und von Anlagen des BtMG vom 12.07.2019 (BGBl. I S. 1083)
  • Gesetz für mehr Sicherheit in der Arzneimittelversorgung vom 09.08.2019 (BGBl. I S. 1202)
  • 19. – 21. ÄndVO mit Änderungen der Anl. des BtMG vom 17.12.2019 (BGBl. I S. 2850), vom 10.07.2020 (BGBl. I S. 1619) und vom 14.01.2021 (BGBl. I S. 70)
  • 60. Gesetz zur Änderung des StGB vom 30.11.2020 (BGBl. I S. 2600)

Umfasst sind daher die folgenden – beispielhaft genannten – aktuellen Fragestellungen: Der Thematik des Drogenhandels im Internet wird durch die Einarbeitung des 60. Gesetzes zur Änderung des StGB genüge getragen. Auch die aktuelle EuGH-Rechtsprechung, wonach CBD-Produkte keine Betäubungsmittel darstellen und daher den Schutz des freien Warenverkehrs genießen, findet Berücksichtigung. Hinsichtlich der sog. Legal Highs wurden nunmehr insbesondere Entscheidungen eingearbeitet, welche sich mit der nicht geringen Menge für solche Stoffe auseinandersetzen, die zunächst legal auf den Markt gelangt, aber inzwischen dem BtMG unterstellt sind.

Die besondere Praxistauglichkeit des Kommentars ist durch das umfangreiche Stichwortverzeichnis gewährleistet. Zugleich zeichnet sich der Kommentar durch seinen übersichtlichen Aufbau aus. So geht jeder Norm, deren Kommentierung mehr als zwei Seiten umfasst, eine Inhaltsübersicht voraus. Die leicht verständliche Formulierung wird optisch durch fett gedruckte Schlagworte ergänzt, anhand derer eine einfache und schnelle Orientierung möglich ist.

Der Herausforderung, dass sich die für die Strafrechtspraxis maßgeblichen Vorschriften des BtMG auf den zahlenmäßig schmalen Paragrafenteil der §§ 29 ff. BtMG konzentrieren, trägt der Kommentar zur Wahrung der Übersicht-lichkeit der insoweit umfangreichen Erläuterungen durch eine stringente Gliederung Rechnung. Um die ausführliche Kommentierung des § 29 BtMG von immerhin 2209 Randbemerkungen zu entfrachten, gehen der Norm detaillierte Vorbemerkungen von knapp 300 Seiten voraus.

Die Konzeption als Praxis-Kommentar wird inhaltlich dadurch deutlich, dass sich die Erläuterungen an der obergerichtlichen Rechtsprechung orientieren. Obwohl auch rechtspolitische Erwägungen insbesondere in der Einleitung der Kommentierung des BtMG Berücksichtigung finden, liegt der Schwerpunkt des Kommentars in einer ausführlichen Einarbeitung der aktuellen Rechtsprechung.

Der Praxis-Kommentar richtet sich daher aufgrund seiner einfachen Handhabbarkeit und der zugleich kompakten Übersicht über das gesamte Betäubungsmittelstrafrecht an alle Strafrechtler, die mit der Thematik befasst sind.

6., neu bearb. Auflage 2021, 2.431 Seiten, gebunden – ISBN: 978-3-406-74542-3
C.H. Beck – Reihe: Gelbe Erläuterungsbücher – € 139,00

Duschen in Quarantäne

Corona stellt auch die Justizvollzugsanstalten vor neue Herausforderungen. Es ist ein schmaler Grat zwischen virologisch begründeten und daher akzeptablen Einschränkungen auf der einen Seite, und Nachteilen auf der anderen Seite, die zwar unter dem Pandemiedeckmantel daherkommen, aber nicht mehr hinnehmbar sind.

14 Tage Quarantäne

In der aktuellen RKI-Richtlinie „Empfehlungen für Gesundheitsämter zu Prävention und Management von COVID-19-Erkrankungen in Aufnahmeeinrichtungen und Gemeinschaftsunterskünften für Schutzsuchende (im Sinne von §§ 44, 53 AsylG)“ vom 10.07.2020 werden 14 Tage Quarantäne bei Neuaufnahmen gefordert. Das gilt also auch für die Hamburger Gefängnisse. Und da eine 24/7-Präsenz von Ärzten und Pflegepersonal nur in der Untersuchungshaftanstalt gewährleistet ist, verbringen Frauen, Männer und Jugendliche, ganz gleich ob Untersuchungsgefangene oder Strafgefangene, die ersten 14 Tage dort auf einer eigens eingerichteten Quarantänestation. Dies sei auch mit Corona-Tests nicht verkürzbar, ohne ein Infektionsrisiko für den Justizvollzug in Kauf zu nehmen.

All das ist, wie ich meine, hinnehmbar. Nicht hinnehmbar sind hingegen weitere Einschränkungen, die ausschließlich auf Personalmangel oder sonstigen Organisationsmängeln beruhen. Dies umso weniger, als völlig unklar ist, wie lange uns die Pandemie noch begleiten wird.

Kaltwasseranschluss zum Waschen

Ein Beispiel: Leute in der Aufnahmequarantäne der Untersuchungshaftanstalt Hamburg dürfen „aus Kapazitätsgründen“ nur einmal die Woche duschen, Hitzewelle hin oder her. Etwas zynisch kommt dazu der Hinweis des Anstaltsleiters daher, jede Zelle verfüge über einen Kaltwasseranschluss. Irgendwie muss ich da an die Menschenwürde denken. Und daran, dass diese „Kapazitätsgründe“ veränderbar sind, wenn man nur will.

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Immerhin hat das Strafvollzugsamt prompt auf meine Beschwerde reagiert und mitgeteilt, die Anstaltsleitung sei gebeten worden zu prüfen, ob die Duschkapazitäten noch ausgeweitet werden können. Meine Hoffnung ist insoweit nicht besonders groß. Aber Strafverteidigung bedeutet auch, die Leute auf Trab zu halten. Zum Nachdenken zu bringen. Aus ihrer Komfortzone zu holen. Und sich selbst immer wieder zu fragen: Ist das noch ok? Oder muss ich was tun?

Vielleicht riecht mein Mandant beim nächsten Besuch ja besser.

Annika Hirsch ist Strafverteidigerin und Fachanwältin für Strafrecht in Hamburg.


Mindestens ein Verbrechen?

Hohe (Mindest-) Strafen zeigen im Strafrecht keine präventive Wirkung – das zeigen alle Studien. Die meisten Straftaten werden aus einem spontanen Entschluss heraus und ohne vernünftige Abwägung hinsichtlich der Folgen begangen. Davon unbeeindruckt meint die Politik die Strafen immer weiter erhöhen zu müssen, aktuell die für den sexuellen Missbrauch von Kindern und für Kinderpornografie, die nun zum Verbrechen werden sollen. Doch ist das wirklich sinnvoll?

Bestandsaufnahme

Der sexuelle Missbrauch von Kindern ist gemäß § 176 StGB mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bedroht. Das ist aber nur der Strafrahmen für jeden einzelnen Fall innerhalb dessen der Richter die konkrete Strafe bestimmen kann. Der sexuelle Missbrauch kann vergleichsweise harmlos vonstatten gehen oder sehr schwerwiegend sein – letztere Fälle sind allerdings von § 176a StGB erfasst. Bei diesem schweren sexuellen Missbrauch beträgt die Strafe nicht unter zwei Jahren und reicht theoretisch bis zur Höchststrafe von 15 Jahren. Und jetzt kann man sich fragen: Was soll ein Täter bekommen, der ein Kind beiläufig kurz und kaum wahrnehmbar über der Kleidung am Po berührt? Bei schwerwiegenden Fällen stellt sich die Frage freilich gar nicht, denn bei einer Mindeststrafe von zwei Jahren ist die Aussetzung der Strafe zur Bewährung praktisch ausgeschlossen.

Oft wird eine mögliche Traumatisierung des Kindes als Grund für härtere Strafen ins Feld geführt. Aber ist das wirklich so? Ist ein Kind lebenslang traumatisiert durch den einmaligen, kaum bemerkten Griff an den Po? Oder resultiert die Traumatisierung vielmehr aus dem folgenden Strafverfahren? Hier sind quälende Befragungen meist unumgänglich und härtere Strafen führen zu allererst zu mehr Verteidigungsaktivitäten. Ob diese im Einzelfall sinnvoll und zielführend sind, darf angezweifelt werden. Gut gewollt heißt nicht immer gut gemacht!

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Nun sollen aber nicht nur die Strafen für sexuellen Missbrauch erhöht werden, sondern auch für die Verbreitung und den Besitz von Kinderpornografie. Die Verbreitung, der Erwerb und das öffentlich Zugänglichmachen sind derzeit mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in gewerbsmäßigen Fällen oder als Mitglied einer Bande von sechs Monaten bis zu zehn Jahren strafbar. Hier soll jede Tat, also die Verbreitung einer Datei mit mindestens einem Jahr und somit als Verbrechen bestraft werden.

Noch drastischer erweisen sich die Pläne für den Besitz von Kinderpornografie: Hier soll die Strafe für jede Datei von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren auf mindestens ein Jahr angehoben werden. Es würde also gar keinen Unterschied mehr machen, ob jemand ein Bild nur besitzt oder sogar verbreitet.

Verbrechen und Bewährung

Derartige Fälle zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass die Täter jeweils viele hunderte, tausende oder gar hunderttausende solcher Dateien auf ihren Festplatten speichern. Die Einstiegsschwelle markiert dann die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe. Die Strafe könnte dann jedoch nur zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn ganz besondere Umstände vorliegen. Häufig ist die Mindeststrafe jedoch völlig belanglos, eben weil die Täter derartig viele Dateien auf ihren Computern verwahren.

Die Fälle sind aber auch deshalb besonders, weil die Täter meist nicht pädophil sind, sondern im Gegenteil häufig sogar selbst in der Kindheit Opfer sexuellen Missbrauchs, von Vernachlässigung oder Misshandlung geworden sind. Ganz überwiegend handelt es sich um höchst unsichere Beschuldigte mit geringem Selbstwertgefühl, die im Leben ohnehin schon ein großes Paket mit sich herumzutragen haben. Was sollen diese Täter im Gefängnis? Wäre es nicht viel sinnvoller, ihnen eine vernünftige Therapie zuteil werden zu lassen? Diese findet im Gefängnis wenn überhaupt nur sehr eingeschränkt statt.

Warum mischt sich die Politik überhaupt in die Strafzumessung ein? Hat die Regierung so wenig Vertrauen in ihre Richter und deren Urteile im Namen des Volkes? Würden diese Richter Täter, die Kinder zu Opfern gemacht haben, einfach grundlos mit milden Strafen belohnen? Urteilt die Politik da nicht eher genauso ahnungslos wie die Öffentlichkeit, da sie die Verfahren und Schicksale nur aus der Presse kennen? Oder geht es in Wahrheit nur um Volkes Zorn?

Was ist gerecht?

Jeder wünscht sich wohl Gerechtigkeit. Aber was ist gerecht? Jemanden mit einem Faustschlag den Kiefer zu brechen, wird wohl bei einem Ersttäter nur in wenigen Fällen mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr geahndet werden. So ist zumindest meine Erfahrung (außerhalb Bayerns)! Sollte deshalb jemand, der ein kinderpornografisches Bild auf der Festplatte hat, höher bestraft werden als jemand, der einem anderen den Kiefer gebrochen hat?

Das Albumcover mit dem passenden Titel „Virgin Killer“ der Band „Scorpions“, erschienen 1976, zeigt ein nacktes zehnjähriges Mädchen namens Jacqueline, dessen Genitalien durch eine gesprungene Glasscheibe verdeckt werden. Wenig zweifelhaft dürfte es sich nach der Definition in § 184b StGB um eine kinderpornografische Aufnahme handeln. Das Album wurde weltweit über eine Million Mal verkauft.

Würde diese Schallplatte bei einem Finanzbeamten, Polizisten oder Lehrer zuhause gefunden werden – was würde passieren? Der Richter wäre dazu gezwungen, die Mindeststrafe von einem Jahr zu verhängen. Mit allen dramatischen Folgen: Entfernung aus dem Dienstverhältnis unter Verlust sämtlicher Versorgungsbezüge wie der Pension. Ist das gerecht?

Apropos: Haben Sie gerade nach dem Plattencover gegoogelt? Herzlichen Glückwunsch, denn dann sind Sie nun auch im Besitz kinderpornografischer Schriften. Denn nach einer (meines Erachtens falschen) Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts genügt für den Besitz das Laden von Dateien in den Browser-Cache. Suchen Sie sich schon einmal einen guten Anwalt!

Härte oder Hilfe?

In einem lesenswerten Streitgespräch diskutieren Prof. Elisa Hoven und Prof. Jan Bockemühl über die Frage, was sinnvoller ist: Härte oder Hilfe? Was hier besonders an den Fragen der „ZEIT“ deutlich wird, ist dass die Vorstellung über Kinderpornografie oder Kindesmissbrauch oft in die schlimmst vorstellbaren Kategorien driftet – diese Fälle sind aber in der absoluten Minderzahl. Missbrauchsfälle wie die Verbrechen in Bergisch Gladbach und Lüdge sind absolute Ausnahmen. Dies wird leider sehr oft verkannt.

Welchen Sinn macht es, über eine Mindeststrafe zu diskutieren, wenn man von diesen zurecht erschreckenden Fällen berichtet, in denen das Gericht sicher zu hohen Strafen kommen wird? Das ist überflüssige Symbolpolitik, die allenfalls das übergriffige Misstrauen der Politik in die Rechtsprechung verdeutlicht.