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Ja heißt ja

Die „me too“-Debatte – oder sollte man sagen Kampagne? – ist noch nicht lange verhallt, da treibt sie hässliche Blüten in Form eines neuen Gesetzes, das Sexualpartnern eine Einwilligung abverlangt: Das sogenannte Einverständnisgesetz ist seit gestern geltendes Recht in Schweden.

Dass mediale Kampagnen kein guter Ratgeber für den Gesetzgeber sind, sollte den meisten klar sein. Allzu häufig diktieren dann eine Lobby den Gesetzestext. Klar regelt dieses Gesetz zwar nur, was ohnehin selbstverständlich sein sollte: Sex muss freiwillig sein. Aber dies wird in praktischer Hinsicht viele Fragen und Unklarheiten auf und bringt vor allem Beweisschwierigkeiten mit sich.

Was bedeutet Ja heißt ja?

In Deutschland gilt seit zwei Jahren „Nein heißt nein“. Unter Strafe gestellt sind sexuelle Handlungen gegen den erkennbaren Willen des Sexualpartners. Wird also deutlich, dass der andere keinen Sex will, handelt es sich je nach Intensität um einen sexuellen Übergriff, um eine sexuelle Nötigung oder Vergewaltigung im Sinne des § 177 StGB. Es ist nicht erforderlich, dass man sich ausdrücklich rückversichert, ob der Sex aktuell gewünscht ist, sondern derjenige, der ihn ablehnt, muss dies deutlich machen. Das kann man meines Erachtens erwarten, immerhin zwei mündige Menschen an der Sache beteiligt. Wer unter Alkohol- oder Drogeneinfluss steht, gilt auch in Deutschland als nicht einwilligungsfähig und ist somit besonders geschützt.

In Schweden sieht die Lage nun anders aus: Auch wenn der eine Partner beim Sex zwar bei vollem Bewusstsein war und sich lediglich „passiv“ verhielt, kann dieser im Nachhinein geltend machen, nicht eingewilligt zu haben. Die Konsequenz: Der Sexualpartner könnte wegen dieser Sache, die dann als Vergewaltigung gelten würde, zu einer Haftstrafe verurteilt werden.

Dies wirft in praktischer Hinsicht, wie sich jeder vorstellen kann, erhebliche Probleme auf: Wenn später unklar ist, ob derjenige ausdrücklich „ja“ gesagt oder aktiv signalisiert hat, jetzt sexuell verkehren zu wollen, droht eine Haftstrafe. Nun könnte man meinen, wie oft soll so etwas schon vorkommen, dass hinterher darüber kein Einvernehmen besteht, ob der Sex beidseitig gewollt war – dies kommt viel häufiger vor, als man denken sollte. Jeder auf das Sexualstrafrecht spezialisierte Verteidiger kann unendlich viele Geschichten davon erzählen.

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Wie kann man Einverständnis dokumentieren?

In Schweden beginnt nun die Debatte, wie man das gegenseitige Einverständnis dokumentieren kann, um auch noch Jahre später beweisen zu können, dass beide dies vollumfänglich wollten. Die Rechtsanwältin Baharak Vaziri hat deshalb eine kostenpflichtige Smartphone-App namens „Libra“ entworfen, bei der jeder auf seinem Gerät seine generelle Zustimmung erteilt und diese dann gespeichert wird. Da kommt es aber schon wieder zu dem Problem, dass nicht konkret festgelegt wird, auf welche sexuellen Handlungen sich dieses Einverständnis konkret bezieht.

Das analoge Pendant dazu ist in Deutschland die „Fummelvereinbarung“, die wahrscheinlich aus einem Scherz heraus entstand. Hier wird in Vertragsform genau festgelegt, was nachfolgend passieren soll. Aber auch hier bleibt die Problematik: Was passiert, wenn sich einer der Vertragspartner zwischendrin umentscheidet? Von einer Dokumentation durch Videoaufnahmen zur Vermeidung einer Falschbeschuldigung ist aber dringend wegen § 201a StGB abzuraten.

Es bleibt zu hoffen, dass dieses „schwedische Modell“ eine Ausnahmeerscheinung bleibt. Aufgrund der immer bestehenden Beweisschwierigkeiten kann weder ein „ja“, noch ein „nein“ am Ende zweifelsfrei bewiesen werden, allenfalls in seltenen Ausnahmefällen. Es bleibt daher nur eine praktikable Lösung: Aufstehen und gehen.


Neue Männer braucht die Staatsanwaltschaft

Schaut man sich heute irgendwo im Fernsehen einen Krimi an, ist die Wahrscheinlichkeit, dort eine Staatsanwältin zu sehen, ziemlich hoch. Das deckt sich auch mit der Wirklichkeit. Die Justiz ist schon längst kein von Männern dominierter Bereich mehr: Zwar hat sich auch in der freien Wirtschaft durch die Frauenquote einiges getan, mit einem Frauenanteil von derzeit noch immer nur 30%, können Wirtschaftsunternehmen kaum mit der Frauenpower der Justiz mithalten.

Staatsanwälte in Hamburg unterrepräsentiert

Die Staatsanwaltschaft Hamburg ist das beste Beispiel für diese Verteilung. Von insgesamt 195 Staatsanwälten sind 125 weiblich (64,1%) und nur 70 männlich (35,9%). Bei Neueinstellungen zeichnet sich ein noch eindeutigeres Bild: 71,6% der 155 Stellen wurden mit Staatsanwältinnen besetzt. Diese Entwicklung deutete sich bereits vor einigen Jahren an.

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Einstellungen in den Justizdienst

Wo also in der freien Wirtschaft noch hart für Frauen in Führungspositionen gekämpft werden muss, ist bei der Staatsanwaltschaft fast schon das Gegenteil der Fall. Fast schon skurril mutet es daher an, dass die Staatsanwaltschaft Hamburg auf ihrer Homepage nun quasi um männliche Bewerber buhlen muss. Unter den Informationen für Bewerber heißt es dort:

Bei der Staatsanwaltschaft Hamburg sind männliche Beschäftigte unterrepräsentiert. Männliche Bewerber werden daher bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig berücksichtigt.

Als „unterrepräsentiert“ gilt ein Geschlecht nach § 3 Abs. 1 des Hamburgischen Gleichstellungsgesetzes, wenn der Anteil des jeweiligen Geschlechts unter 40% liegt. Einen Fall, in denen ein Bewerber exakt die gleiche Qualifikation hatte, wie eine Bewerberin, hat es nach Angaben des Sprechers allerdings noch nicht gegeben.

Warum wollen so wenig Männer in die Justiz?

Die Anforderungen für eine Einstellung im Justizdienst sind hoch: Es werden zwei Staatsexamina mit der Note „Vollbefriedigend“ erwartet. Seit 2015 wurden in Hamburg 34 Staatsanwältinnen eingestellt, dagegen jedoch nur 13 Männer. Dies hinge laut dem Sprecher der Staatsanwaltschaft Hamburg vor allem damit zusammen, dass Bewerberinnen in den meisten Fällen eine bessere Qualifikation vorweisen können als ihre männlichen Kollegen. Ob Frauen tatsächlich bessere Noten im Examen haben oder sich die Herrschaften mit den herausragenden Noten lieber für eine deutlich besser bezahlte Karriere in der Großkanzlei entscheiden, sei hier dahingestellt. Dass Justitia eine Frau ist, scheint mit Blick auf diese Entwicklung wohl aber kein Zufall zu sein.


Auf Kuschelkurs mit dem Gericht

Dass gute Strafverteidigung deutlich mehr ist als reine Verurteilungsbegleitung, sollte für jeden engagierten Verteidiger selbstverständlich sein. Wer als Verteidiger allzu harmoniebedürftig ist, dürfte eher schnell an seine Grenzen stoßen. Konfrontation liegt in der „Natur der Sache“, denn schließlich habe sich das Gericht mit dem Eröffnungsbeschluss bereits zu Lasten des Mandanten festgelegt. Und auch der Staatsanwalt ist leider häufig nicht der objektivste der Welt!

„Ein Verteidiger muss das Gericht von der Verurteilungsprognose runterbringen.
Das schaffen Sie nicht mit Freundlichkeit.“ (Johann Schwenn)

Verteidigung mit „Feuer und Schwert“ statt Kuschelkurs

Ein „Kuschelkurs“ mit dem Gericht habe jedenfalls noch keinem Mandanten geholfen, resümiert Johann Schwenn vergangene Woche auf dem 69. Deutschen Anwaltstag (DAT) in Mannheim. Der Verteidiger von Jörg Kachelmann ließ es sich nicht nehmen, einige deutliche Worte zum Thema Strafverteidigung zu verlieren. Gerade der „Fall Kachelmann“ belegt in eindrucksvoller Weise, wie notwendig eine unerschrockene Strafverteidigung mit „Feuer und Schwert“ ist.

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Johann Schwenn im „Kachelmann-Prozess“ in Mannheim (Archivfoto) Foto: Itu (CC BY-SA 3.0)

Dass Kachelmann nun ausgerechnet in Mannheim auf der Bühne sitzt und über „Fehlerkultur in der Rechtspflege“ diskutiert, grenzt an Realsatire. Mannheim war die Stadt seines „U-Haft-Martyriums“, hier hatte ihn die Staatsanwaltschaft eines Verbrechens angeklagt, als längst klar war, dass die Zeugin in ganz zentralen Punkten gelogen hatte. Hier hatte die Staatsanwaltschaft auch nach dem Freispruch noch wahrheitswidrig behauptet, es hätte DNA-Spuren am „Tatmesser“ gegeben, die mit der DNA-Typisierung von Kachelmann übereinstimmen würden. Hier wurde ihm der Prozess gemacht durch ein Gericht, welches in der mündlichen Urteilsbegründung noch von einem Freispruch „aus Mangel an Beweisen“ sprach. Was hätte man ihn gern verurteilt!

Eine „Bande von Idioten“

Mannheim war aber auch kein glanzvoller Ort der Gerichtsberichterstattung. Spricht man von Fehlerkultur, gehört auch die vorverurteilende Medienberichterstattung hierzu, die Kachelmann – mit wenigen Ausnahmen sachkundiger Berichterstattung – als eine „Bande von Idioten“ bezeichnet. Auf Gerichtsfluren führten sich diese teilweise auf wie „auf Klassenreise“ und gerieren sich im Stil pubertierender Teenager – als Tiefpunkt gilt der Moment, als auf Protest der Pressefotografen und Kamerateams der JVA-Transporter wieder ein Stück nach vorn gefahren wird, damit Kachelmann öffentlich vorgeführt werden kann.

Verteidigung bedeutet eben nicht nur, sich mit der Justiz auf ein Urteil zu einigen, sondern Kampf auf allen Feldern gegen Vorverurteilung und um die Rechte des Mandanten, auch wenn es einmal ungemütlich wird.


Zweifelssatz bei Maßregeln: In dubio pro Freispruch?

Im Zweifel für den Angeklagten, oder: Keine Verurteilung, wenn Zweifel an der Schuld bestehen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf objektive und subjektive Elemente des Tatbestandes, sondern auch im Hinblick auf die Schuldfähigkeit. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 63 StGB kann die konsequente Anwendung des Grundsatzes mitunter zu merkwürdigen Ergebnissen führen. Denn hier gilt: Eine Maßregel darf nur ausgesprochen werden, wenn die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB zweifelsfrei feststehen.

„In dubio pro reo“ bei Schuldunfähigkeit

Ob die Voraussetzungen des § 20 StGB oder § 21 StGB vorliegen, entscheidet das Gericht. In der Regel wird das Gericht mangels eigener Sachkunde einen Sachverständigen hinzuziehen. Dieser hat dem Gericht allerdings lediglich die Tatsachen mitzuteilen, aufgrund derer das Gericht seine Entscheidung trifft. Trifft der Sachverständige bereits rechtliche Schlussfolgerungen oder nimmt eine eigene Beweiswürdigung vor, überschreitet er seinen Gutachtenauftrag, was zu dessen Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit führen kann (§ 74 StPO). Die Entscheidung, ob die durch den Gutachter vorgetragenen Feststellungen unter eines der Merkmale des § 20 StGB zu subsumieren sind, obliegt allein dem Gericht.

Kommt das Gericht nach seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass nicht behebbare Zweifel an der Schuldfähigkeit des Angeklagten bestehen, ist wegen dieser Zweifel zu seinen Gunsten zu entscheiden. In dubio pro reo ist folglich von einer (verminderten) Schuldunfähigkeit zum Zeitpunkt der Tat auszugehen. Dies kann im Fall der Schuldunfähigkeit zu einem Freispruch führen.

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Zweifelssatz und Unterbringung

Geht man auf dieser Ebene aufgrund von Zweifeln davon aus, dass der Angeklagte nicht oder nur vermindert schuldfähig war, so könnte man zunächst meinen, dass eine Unterbringung nach § 63 StGB in Betracht käme. Allerdings müssen auch hier die Voraussetzungen der §§ 20 und 21 StGB positiv festgestellt sein.

Geht man dagegen „nur“ in dubio von einer Schuldunfähigkeit des Angeklagten aus, so darf die Anwendung des Zweifelssatzes sich auch die Entscheidung über die Anordnung von Maßregeln, wie der Unterbringung nach § 63 StGB, nicht zu Lasten des Täters auswirken. Diese Maßregeln dürfen nur ausgesprochen werden, wenn

zweifelsfrei feststeht, dass die unterzubringende Person bei Begehung der Anlasstaten aufgrund einer nicht nur vorübergehenden psychischen Störung schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war und die Begehung der Taten auf diesem Zustand beruht.“

Dies kann zu dem im Ergebnis unbefriedigenden Ergebnis führen, dass ein nicht ausgeschlossen gefährlicher Straftäter auf der einen Seite aufgrund des Zweifelssatzes als schuldunfähig freigesprochen wird, im Rahmen der Entscheidung über die Unterbringung jedoch nicht als schuldunfähig im Sinne des § 63 StGB anzusehen ist. Damit kommt eine Unterbringung nicht in Betracht. Der Täter käme auf freien Fuß.


Land unter bei der Staatsanwaltschaft Hamburg?

Darf man dem Bericht eines großen Boulevardmediums glauben, sind in der Hauptabteilung II, insbesondere auf den Geschäftsstellen der Abteilungen 21, 23, 24 Rückstände von bis zu zwei Monaten aufgelaufen, so dass nun bestimmte Aufgabenbereiche nicht mehr bearbeitet werden sollen, um die Rückstände abarbeiten zu können:

hat die Behördenleitung (…) entschieden, dass (…) die Aufgaben derart zu priorisieren sind, dass die Bearbeitung von Kosten- sowie BZR-Sachen zurückzustellen ist.

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Die Hauptabteilung II ist zuständig für die Amtsanwaltssachen, sogenannte Bagatelldelikte: Verkehrsstrafsachen, Sachbeschädigung, Beleidigung, Körperverletzung, Nötigung, Bedrohung, Diebstahl, Hehlerei sowie Betrug und Unterschlagung (bis 2.000 Euro) usw.

Ob ferner auch eine veränderte Einstellungspolitik oder die zahlreichen G20-Verfahren zu dem Missstand beigetragen haben, ist bislang noch offen. Angeblich soll der Krankenstand in den Abteilungen derzeit bei 75% liegen.